Autor: Fosar Benlloch, Enrique. 
 El debate sobre el divorcio. 
 Divorcio y legalidad     
 
 El País.    21/03/1981.  Páginas: 1. Párrafos: 14. 

TRIBUNA LIBRE

Divorcio y legalidad

ENRIQUE FOSAR BENLLOCH

La aprobación en su día por la Comisión de Justicia del Congreso del proyecto del título IV del libro I del

código I del Código Civil —popularmente conocido como ley de Divorcio— obliga a reflexionar sobre su

contenido. Yo quiero limitarme a examinar el papel que el proyecto reserva a la voluntad concorde de los

cónyuges que pretenden, de mutuo acuerdo, romper su convivencia conyugal: «descasarse», en la castiza

acepción del Diccionario de la Real Academia.

Ello me introduce dé lleno en la polémica acerca del «divorcio por mutuo consenso». Importante, por lo

que supone de reconocimiento o no de la libertad civil —artículo 17 de la Constitución— de aquellos

esposos que fueron libres para contraer el matrimonio —artículo 32.1 de la misma—. Por una simetría,

propia del iusnaturalismo racionalista de finales del siglo XVIII, debiera admitirse que los que fueron

libres para casarse sean libre» para disolver el vinculó. Así fue reconocido en la ley francesa sobre el

divorcio de 1792.

Pero la historia no fue tan simple. Dicha ley fue prontamente limitada, ya desde 1795. El Code Napoleón

de 1804 estableció un procedimiento restrictivo y complicado de divorcio´ por mutuo consenso.

Procedimiento que no restableció la ley Naquet de 1884 al reinstaurar el divorcio, derogado en 1816, en

Francia.

La institución que analizo fue reconocida en términos muy progresistas-para su tiempo por la ley española

del divorcio de 2-3-1932 -artículos 2 y 63 a 69—.Se prohibía, no obstante, a los cónyuges que no llevaran

casados ai menos un año, y se exigía un procedimiento basado en una triple ratificación de la demanda

conjunta de divorcio, espaciada cada seis meses desde la primera vez. Este criterio transaccional de la ley

española, por su simplicidad y moderación, fue adoptado parcialmente por la ley francesa de 19-7-1975.

El divorcio por mutuo consenso enlaza hoy con los esfuerzos que los países europeos están realizando

desde hace una década para modernizar su derecho de familia. El Consejo de Europa tiene uña Dirección

de Asuntos. Jurídicos cuyo comité de expertos —uno por cada uno de los veintiún países miembros—

estudia en este momento el divorcio. El secretariado de dicha Dirección, en 27-8-1980, ha afirmado que

«.tota legislación en materia de divorcio debe tener como finalidad reforzar y no disminuir la estabilidad

del matrimonio, y, en los casos lamentables en que el matrimonio ha fracasado, permitir que su cascara

legal, ya vacía, se disuelva con el máximo de equidad y el mínimo de amargura, disgusto y humillación, y

ayudar a los esposos en dificultad a alcanzar una comprensión y una simpatía mutua para su punto de

vista y su sentimiento respectivo y, cuando el divorcio es inevitable, asegurar arreglos justos y

constructivos relativamente a su apoyo financiero, a la propiedad y a los bienes».

Para conseguir esta finalidad, se rechaza expresamente el arcaico sistema del «divorcio sanción» y en su

lugar se recomienda a los Estados miembros como única causa de divorcio «el fracaso irremediable del

matrimonio»-.

Sin embargo, este sistema no deja de plantear problemas: se debe probar al juez cuándo hay fracaso

matrimonial y cuándo es irremediable y no pasajero.

Desdramatizar el procedimiento

La voluntad concorde de los cónyuges puede allanar la prueba del fracaso irremediable, dentro, eso sí, de

la preocupación del Consejo por «desdramatizar» el procedimiento del divorcio. Por que «la busca, la

persecución, la demostración de la falta en justicia tiene por primera consecuencia exacerbar la hostilidad,

cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de divorcio... Cuando se trata al contrario, no de

estigmatizar a uno de los cónyuges acogiendo la demanda vindicativa del otro..., sino de resolver un

problema familiar teniendo en cuenta si es posible un acuerdo eventual de los interesados, el juez puede

definir una solución consentida, buscada de buena fe y aceptada sin doble intención». (Marc Ancel y R.

Dutoit).

Alegar la legislación sueca sobre el mutuo consenso, la más radical del mundo, URSS incluida, sería

olvidar las diferencias abismales entre dicha sociedad y España.

La no admisión expresa, a diferencia de la ley española de 1932 y de otras varias leyes o códigos

europeos de la actualidad, del divorcio por mutuo disenso, con estas palabras, no significa que el proyecto

español no dé relevancia jurídica a la concorde voluntad de los cónyuges para descasarse. Porque si hay

tal voluntad y los cónyuges han cesado efectivamente su convivencia conyugal durante al menos dos años

desde la separación de hecho libremente consentida —artículo 86.3, a—, gozan de la posibilidad de

acudir al procedimiento previsto por la disposición adiciona.l 6a del proyecto. Directamente, sin previo

procedimiento de separación, como es exigido en los demás casos, por lo general.

Cierto que el plazo de dos años puede parecer excesivo; no obstante, mayor lo tiene Italia, con 35 años de

democracia —¡y 1.800 de obispado en Roma!—. Cierto que la prueba de dicho libre consentimiento debe

ser documental, lo que es una traba para los pobres y los sencillos: clasismo es la palabra. Pero si se

superan estas barreras —luego hablaré de ello—, el divorcio se facilita notablemente. La voluntad de

«descasarse» se expresa y robustece, de cara a una eventual investigación del juez al respecto, con el

pacto de libre separación, con el mantenimiento del cese efectivo de la convivencia conyugal sin

reconciliación alguna durante al menos dos años y mediante la presentación de una demanda conjunta

ante el juez, de un proyecto de convenio de liquidación del matrimonio —respecto de hijos y bienes— y

de la aportación del documento «en que se funde su derecho» —adicional 6a, 3,4°—. Presentada una

demanda en tales términos, si no hay hijos, la disolución la pronuncia el juez en unos trámites reducidos

al mínimo y sin debate contradictorio sobre la prueba. Si hay hijos debe intervenir el ministerio fiscal, al

que se le prohibe tácitamente que actúe de «defensor del vínculo», puesto que su informe se reduce «a la

situación de los hijos menores o incapacitados, limitándose a mostrar su conformidad o disconformidad

con el convenio regulador».

Admitir el debate contradictorio ante el juez y fiscal sobre la seriedad de la voluntad de presentar la

demanda, sobre su libertad, sobre las circunstancias que le acompañan, es admitir por la vía indirecta un

sistema de divorcio sanción, justamente repudiado por el Consejo de Europa; es practicar un proteso

inquisitorial, es «exacerbar la hostilidad, cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de

divorcio», es eliminar la equidad de la solución concordada y aumentar la amargura; el disgusto y la

humillación de los esposos, extremos todos que deben ser eliminados en cualquier procedimiento de

divorcio.

Diversos plazos

El procedimiento de la adicional 6" tiene un claro precedente en nuestra modélica —en su tiempo- ley de

2-3-1932. Porque el plazo de un año de espera a partir de la celebración del matrimonio, y el sistema de

triple ratificación espaciada a lo largo de un año de la voluntad de divorciarse, coincide exactamente con

el plazo de espera de dos años para que la separación de hecho libremente consentida se convierta en

causa de divorcio, según el proyecto. Una ratificación de los esposos; por separado, ante el juez, un breve

trámite de informe del ministerio fiscal en defensa de los menores —no del vínculo, respecto del que no

tiene por qué pronunciarse cuando de personas mayores de edad y capaces se trata—, y el juez pronuncia

la sentencia de disolución o divorcio. Se consigue el desiderátum de las recomendaciones del Consejo de

Europa, sin seguir por eso literalmente los procedimientos de divorcio por mutuo consenso de Francia, de

Holanda o de Suecia. Más bien nos inspiramos en la tradición de la ley de 2-3-1932. Por otra parte, la

admisión de la elogiable enmienda del Grupo Parlamentario Socialista —adiconal 5a, apartado k— de

permitir convertir el procedimiento ordinario de divorcio en procedimiento por solicitud conjunta

contribuye a eliminar un debate superfluo sobre las causas de divorcio si se dan los requisitos que la

adicional 6a exige para su trámite sumario.

Una palabra final: es indispensable que los colegios de abogados organicen, allí donde no existan todavía,

turnos de letrados de oficio especializados en causas matrimoniales. Es seguro que los colectivos jurídicos

feministas —y otros muchos letrados— se prestarán con entusiasmo a esta labor.

Enrique Fosar Benlloch es notario de Madrid.

 

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