Autor: Álvarez, Ursicino. 
   El notario, la sociedad y el Derecho     
 
 ABC.    27/05/1962.  Página: 93-94. Páginas: 2. Párrafos: 11. 

EL NOTARIO, LA SOCIEDAD Y EL DERECHO

Quiero comenzar afirmando la auténtica satisfacción que me produce este trancé de meditar en público sobre la función notarial. Ciertamente vivimos apoyados más o menos reflexivamente en una serie de estructuras sociales y jurídicas que no nos detenemos demasiado a valorar y ponderar. Dejando aparte al político y al soldado, que fundan la existencia y la seguridad estatal, la sociedad- se apoya sustancialmente en tres pilares sin los cuales no es posible la vida en común: la religión, el derecho y la cultura; el sacerdote, el jurista y el maestro. Y dentro de ellos, especialmente para lo que aquí importa, dentro de los juristas, existe una variedad de actuaciones que se concretan de modo fundamental en el "juez" el "notario" y el "abogado".

Es cierto que sobre ellas, y como dominando la vida jurídica toda, se halla hoy el "legislador". Pero en la realidad de las cosas, según yo lo entiendo, el legislador no crea el Derecho, sino que lo recoge vivo y palpitante de la conciencia social. Ello me parece evidente en la moderna sociedad en que la tarea legislativa es una función estatal, asignada a una Cámara de formación política, y en la que la ley es un resultado de la encontrada presión de los partidos y de los intereses en pugna que luchan dentro de ella; pero también1 me parece indudable este nacimiento espontáneo del Derecho en la conciencia del pueblo cuando la historia nos habla de legisladores personales, al estilo de los atenienses Dracón, Solón y Cristene; porque son estas -figuras eminentemente políticas, que realizan ante todo reformas- constitucionales, enderezadas a procurar una más perfecta concordancia entre el cuerpo social y la organización del Estado; por ello, cuando esta concordancia no se logra, el cuerpo social derroca al nuevo régimen por la vía de la revolución, como lo muestran las guerras civiles que se produjeron en la propia Atenas en los años 589 a 580 a. C., tras .´as reformas de Solón. Como en otros tantos problemas juridicos, el pueblo romano nos dio aquí un ejemplo de cómo la creación del derecho, especialmente del derecho privado, no es obra de la ley, sino que nace del pueblo mismo, de donde es inventado, formulado y fijado por la labor de los jurisconsultos, a través de la jurisdicción del pretor. Esta íntima vinculación que el Derecho romano ofrece entre los problemas reales que la vida presenta, y su solución jurídica, caso por caso, es lo que dio a su ordenamiento un valor universal. Por ello el papel del legislador quedó postergado frente a la labor del jurisconsulto y del pretor.

En la sociedad moderna, y salvo en los países anglosajones, reina en la creación del Derecho, desde la Revolución francesa, el predominio de la ley. El juez es un simple órgano de aplicación de esa norma escrito, y el jurisconsulto, un mero auxiliar en la tarea de aplicación del precepto legal. Este predominio de la legislación fue, por lo demás, un estadio en la evolución del pensamiento político, que significa el triunfo de la racionalización, frente al Estado medieval, asentado en un concepto patrimonial del poder; ahora se entiende como elemento primordial de la soberanía, su función legislativa; la ley es la razón, que pone orden en la vida social. Así surge el movimiento de la codificación y la famosa polémica de Savigny, en un romanticismo hasta cierto punto desvirtuado con su

Don Ursicino Alvares, catedrático de Derecho romano de la Facultad de Leyes de la Universidad de Madrid, ha tenido la gentileza de enviarnos, a requerimiento nuestro, este ensayo sobre la significación del Notariado en la sociedad y en el Derecho. Tenemos por irrefragable la afirmación de Que el´ Notariado español es ejemplar en el mundc moderno; su colaboración experimentada es en todos los certámenes internacionales requerida por los hombres de leyes de todo el mundo. Esta es la rasan de que hayamos solicitado como homenaje al Notariado español, y con motivo del centenario de su ley orgánica, los trabajos que aparecen en este número bajo las firmas del ministro de Justicia, don Antonio Iturmendi; del presidente del Colegio de Abogados de Madrid, don Fausto Vicente Gella; del padre Félix García, del decano de la Facultad de Derecho madrileña, don Leonardo Prieto Castro; de don Melchor Fernández Almagro, de don Luis Sánchez Belda y de don Antonio Díaz-Cañabate.

Se nos dice que entre nuestros colaboradores falta la firma, de un .notario, y es verdad. Hemos querido rendir homenaje a los notarios españoles, y pensamos que no era ocasión de. que fuesen ellos, en lugar de otras insignes autoridades en materia de jurisprudencia, los que ensalmasen hoy la noble, elevada, indispensable y rigurosa institución del Notariado,

"sistema del Derecho romano actual". La recepción del Derecho romano contribuyó, en efecto, a la producción de ese resultado, al centrar el estudio del Derecho en el análisis minucioso del contenido >1 "Corpus" justinianeo, considerado ahora Como una colección de preceptos vigentes; se olvidó la génesis de formación de ese Derecho, para atenerse a los frutos obtenidos. El Código Civil francés representa la recepción de los conceptos romanos amalgamados con las soluciones que imponían las nuevas necesidades. La ciencia del Derecho, desde la recepción, se va convirtiendo en ciencia de las leyes; no procura encontrar, la solución del caso en la vida misma donde se- produce, sino en el arsenal de preceptos que los Códigos contienen. No interviene en el proceso genético de la creación, sino en el de la aplicación del Derecho.

Pero la evolución política y" social ha llegado a una peligrosa hipertrofia de la ley, agudizada por el creciente intervencionismo estatal. El Estado va acrecentando cada vez más el ámbito de sus propios fines, de sus fines específicos como tal Estado, que no son siempre los fines sociales, ni menos, los fines del hombre, considerado en si mismo y en las relaciones privadas con sus semejantes. Y esa multiplicación de fines del Estado trae consigo la multiplicación de las leys su constante variabilidad, que llega a constituir una" selva inextricable, oscurecida aún más por la espesa fronda de la legislación de emergencia.

Las reacciones contra esta omnipotencia y omnipresencia de la ley, se han afirmado ya no sólo en el terreno filosófico, sino en el -práctico. En este, último, se intenta restablecer la indispensable conexión del" Derecho con la estructura y los intereses sociales de los que en realidad nace, ya los .que en verdad ha de servir, y se llega a pensar en la posibilidad de que el Derecho "legal" y "estatal" sea sustituido por un Derecho "sindical", basado en las realidades -económicas de los grupos profesionales. En la reforma que en 1960 se lleva, a cabo en el artículo 93 de la Constitución federal suiza se -introduce una iniciativa popular legislativa, extramuros de la política, y a j e n a, en principio, al mecanismo de los requisitos parlamentarios, por virtud de la cual ciertas Corporaciones o Instituciones representativas pueden redactar mociones enderezadas a obtener un determinado ordenamiento jurídico, o a interesar la modificación o derogación de una ley vigente. Aunque ello no "entraña por sí mismo un debilitamiento del actual reinado de la ley, sí supone, en cambio, un acercamiento de la norma a la realidad social de la que nunca debió alejarse. En la esfera filosófica, las reacciones - contra - la omnipotencia legislativa han llevado al extremo contrario de exaltar, también en términos exclusivistas, la función jurídica del juez, erigiéndolo en único órgano de la creación del Derecho. El realismo jurídico norteamericano, el ultrarrealismo sueco y algunas tendencias apuntadas en nuestra propia Patria, se inclinan, con muy variados matices, hacia esta dirección. Y en terreno distinto, con una curiosa, y sin duda inconsciente coincidencia con ella, una brillante corriente romanista, también con destacados representantes en España, piensa que, sobra todo en la época primitiva del Derecho romano, sólo puede hablarse de "íus" cuando la sentencia del "iudex" ha declarado la licitud de un acto privado. Particularmente, no me parece admisible esta opinión por lo quezal Derecho romano1 se refiere. Y respecto del Derecho actual, al que ,algún romanista ha llevado también esta orientación de sus propio» estudios, estimo poco afortunada la concepción del Derecho a que conduce. Para todas estas tendencias, con multiplicidad de matices d« que es necesario prescindir aquí, en último término lo que verdaderamente es Derecho, es lo que opina el juez, al resolver un caso concreto, y que, por ser un órgano estatal, puede imponerse a través de la fuerza coactiva del Estado soberano. A consecuencia de ello, ese derecho judicial refluye en la conciencia de la sociedad y de los particulares, de tal modo que éstos se producen en sus relaciones Jurídicas pensando cuál habría de ser la; opinión del jueiz sobre ellas si el asunto tomara un derrotero litigioso. El Derecho se convierte, por tanto, con palabras de uno de estos autores, "en las profecías de lo que van a hacer los tribunales"; teniendo en cuenta incluso el complejo de motivaciones de toda índole (psicológicas, sociales y hasta personales) que hayan movido al juez para dictar su sentencia y aun admitiendo la posibilidad de que la sentencia no se atempere a la ley.

Pero entre estos límites opuestos que hemos señalado, ¿cómo aparece en verdad el proceso de la creación del Derecho en nuestra actual estructura social? Es

imposible descartar la prevalencia constitucional de la ley como expresión suprema del Derecho. E "incluso los Códigos civiles rechazan que la costumbre contra ley sea capaz de prevalecer frente a ella.

Sin duda, el legislador e incluso los partidos políticos que participan en la creación de la ley, recogen las vivencias del cuerpo social y procuran plasmarlas en los preceptos legislativos. En España, el nuevo ordenamiento de los derechos de la mujer ha tenido su arranque en vibraciones sociales. Sin duda, también en estos regímenes en que predomina la ley, el órgano judicial coopera en «1 proceso creador del derecho, recogiendo a través de los casos que se le someten las nuevas exigencias jurídicas de las relaciones privadas y procurando encajarlos en la legislación vigente a través del principio de equidad.

Pero esta labor judicial es, por su propia naturaleza, limitada; .por una parte, el sometimiento ineludible a la ley le impide en muchos casos poder acoger nuevas realidades jurídicas que no han sido todavía formuladas y regladas en los preceptos legales vigentes; sirva de ejemplo en nuestra patria la vacilante y aun contradictoria jurisprudencia sobre el contrato de opción de compra no regulado expresamente en nuestro Código Civil, y difícilmente encajable en la promesa de comprar y vender; de otro lado, el juez sólo actúa en la vida del Derecho cuando la relación Jurídica no se desarrolla normalmente; y yo entiendo que el verdadero Derecho es el que nace, vive, se desenvuelve y cumple, quieta y pacíficamente, por una actuación, voluntaria de los particulares, que coordinan y regulan de buena fe sus intereses recíprocos, en la prosecución de sus fines, y que, enx la inmensa mayoría de los casos son fieles a las obligaciones asumidas, pagan sus deudas, realizan las prestaciones prometidas, respetan y dan cumplimiento a sus compromisos. Pensar que el Derecho sólo nace y se crea cuando el juez ha resuelto un caso litigioso, supone una concepción "patológica" del Derecho, totalmente extraña a la realidad, aunque sus defensores la llamen concepción realista. Por ello no aceptamos las tendencias antes expuestas.

Y justamente en este nacimiento y desarrollo normal y pacífico del Derecho es donde aparece y se destaca la función del notario. Su´ misión se halla ligada íntimamente con la evolución histórico-jurídica por la que ha atravesado la esfera de la contratación y su figura aparece muy pronto en la vida del Derecho. Los ordenamientos jurídicos primitivos tienden siempre a un riguroso formalismo de los actos jurídicos; para conseguir un efecto jurídico (matrimonio, transmisión de propiedad, contratación, etc.), es necesario que se cumplan determinadas y precisas solemnidades sin las cuales el negocio jurídico no nace a la .vida; estas formalidades son, a veces, orales (como sucede en el Derecho romano), a veces escritas (como ocurre en los Derechos orientales, y en el Derecho greco-egipcio). En esta última modalidad, el documento tiene, pues, un valor "constitutivo" . de la relación jurídica; y es natural que las partes, no peritas en´ Derecho, e incluso muchas veces analfabetas (así lo demuestran numerosos papiros greco-egipcios), acudan a un escribano o amanuense, practico en este menester, que les redacte y escriba el documento. El ejercicio constante de esta actividad crea una profesión, y la experiencia obtenida cuaja en los "formularios" que representan una fuente inestimable de conocimiento, muy en especial en los tiempos medievales. Alguien ha dicho acertadamente que "sin

Ja historia del notariado, no puede existir un conocimiento exacto de la teoría del documento, y sin la teoría del documento no puede existir ninguna exacta ciencia histórica". Pues incluso en aquellos

Derechos, como el romano, en que el. formalismo constitutivo no es escrito sino oral, se acostumbra a recoger en un documento el testimonio escrito del acto verbal realizado, con fines de seguridad y a efectos de prueba. La intervención del notario se hace, pues, indispensable; y su tarea, en una evolución que no es posible" ni siquiera resumir aquí, alcanza reconocimiento oficial y regulación minuciosa por parte del Estado.

Pero también en esta misión del notario es necesario hacer una distinción; es cierto que en su actividad se destaca el valor de documento público que gracias a su Intervención adquiere la voluntad privada de las partes, por lo que goza de una consideración especial como medio de prueba en un litigio; pero sería falso pensar que es ésta su primordial actividad; normalmente las partes no acuden al notario para obtener de él un documento con fuerza probatoria en un proceso; más aún, acuden al notario precisamente para -plasmar de modo preciso e indiscutible un negocio jurídico que se desea tenga un desarrollo normal con arreglo a derecho, y que, en muchas Ocasiones, tiende justamente no a preparar, sino á evitar un litigio. Y en esta actividad inestimable de dar forma jurídica a la voluntad de los particulares, en acoger y coordinar sus intereses, en encontrar solución adecuada a sus deseos, es en donde reside el aspecto más elevado de la función notarial.

A diferencia de lo que sucede con el juez, los particulares acuden ante el notario no en son de guerra, ni animadas cada una de ellas del firme deseo de hacer prevalecer su derecho a costa de sacrificar el del contrario, sino en trance de paz, buscando una conciliación de intereses y una ordenación perdurable y pacífica de sus relaciones; ño buscan una sentencia que afirme el derecho de uno de ellos y desestime y rechace el del otro, sino una solución de armonía. Y a diferencia también del juez, el notario no impone su criterio de un modo imperativo, a virtud de un poder público -jurisdiccional, sino que actúa sobre la base dé algo que le asemeja y le aproxima mucho al jurisconsulto clásico romano: de una "auctoritas", de un prestigio moral fundado no sólo en sus acreditados conocimientos jurídicos, sino en la pureza, imparcialidad y honradez de su conducta. Los particulares "confían" en el notario, es decir, tienen "fe" en él, depositan en él su confianza; por ello, la llamada fe notarial, tiene un doble carácter hondo y profundo; porque el notario corresponde a esa fe que las partes ponen en él, ofreciéndoles otra fe que emana de sí mismo y que antepone a todo lo que pueda entrañar su actividad, como lema que define y califica su función: "nihil prius fidei", nada antes de la fe; que es, como la "fides" romana, una fidelidad para sí mismo, para su propia función y su propio prestigio, y que se vierte hacia fuera haciendo que los actos en que interviene sean también credo de fe para los demás, tengan "fe pública"; todo esto se encierra ni más ni menos en esa designación de "fedatario" que al notario se asigna. Y ejerciendo esta imponderable misión, el notario va armonizando intereses, les dota de forma jurídica apta, y halla solución adecuada a las nuevas exigencias que los tiempos suscitan. Como el jurisconsulto clásico romano, se convierte así en un "inventor" del Derecho, porque lo recoge de la conciencia social, y le da expresión viva y concreta en sus documentos. El día en que unos comerciantes expresaron ante un notario su resolución de constituir una sociedad en la que quedara limitada su responsabilidad a la cuantía de sus aportaciones, pero que no fuese una sociedad anónima, el notario construyó la nueva forma de asociación de la sociedad de responsabilidad limitada. Y esta forma vivió años y años en la vida jurídica antes de que fuera regulada y reconocida expresamente por la ley. Por ello,,el notario es, para mí, en el mundo jurídico actual, un órgano inapreciable que sirve de auténtico cauce a esas indefinibles e indefinidas fuerzas que van laborando en el seno del cuerpo social el nacimiento del derecho; y en esta creación espontánea de la mejor solución para la necesidad jurídica sentida, el notario cristaliza día a día en su callada, fecunda y elevada misión, ese derecho que late impreciso y amorfo en el cuerpo social, inventándolo de su escondido manantial, y de su oculto venero, hasta que le hace llegar a las manos del legislador.

Ursicino

ALVAREZ

 

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