Autor: Tomás Ortiz de la Torre, José Antonio. 
   Derecho internacional y borrador constitucional     
 
 Diario 16.    13/12/1977.  Páginas: 1. Párrafos: 9. 

Derecho internacional y borrador constitucional

José Antonio Tomás Ortiz de la Torre (Profesor de Derecho Internacional)

La redacción del artículo 7.º, párrafo 1, del borrador constitucional, sin ser,

es verdad, ninguna catástrofe, no puede considerarse, por otra parte, como un

modelo de perfección. El profesor Sánchez Agesta ha escrito en "Ya" (del 25 de

noviem-bre) que el citado precepto, al afirmar que "las normas generales de

Derecho internacional tienen fuerza de ley en el ordenamiento jurídico interno",

va a dar trabajo a nuestros jueces cuando tengan que dilucidar cuáles son esas

normas, que se incorporan sin más a nuestro ordenamiento. Dice él que sin duda

era más afortunada la redacción del articulo 7.º de la Constitución republicana

de 1931, cuando proclamaba que "el Estado español acatará las normas universales

del Derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo".

Sin embargo, no es aquí (en las normas generales o en las universales) donde ha

de criticarse, a mi entender, el párrafo citado, sino en la parte en que

proclama que tales "normas generales" tienen fuerza de ley en el ordenamiento

jurídico interno. En efecto, de esas normas generales que el profesor de la

Complutense ve como aguja en un pajar ha hablado bastante la doctrina

intemacionalista. Hace más de treinta años que Breschi publicó su estudio sobre

"Norme generali e norme particolari nel Diritto internazíonale", el profesor

vienes Verdross alude igualmente al Derecho internacional general en todas las

ediciones de su obra, de Derecho internacional general nos habla el profesor

Miaja de la Muela..., y asi podríamos seguir citando autores a cual más

prestigiosos. No hay, pues, tal "mysterium iuris". Lo que ocurre es que esas

"normas generales" constituyen ni más ni menos que el Derecho internacional

común o universal (al que así se refería la Constitución de 1931).

El problema, como he dicho, se plantea en la frase "tienen fuerza de ley en el

ordenamiento jurídico interno". Cierto que en la práctica contemporánea el

conflicto entre el Derecho interno y el internacional es un hecho. Si surge una

norma interna contraria al Derecho internacional aquélla tiene validez dentro

del Estado y es aplicada por los Jueces; ahora bien, se reconoce unánimemente

por la doctrina que tal norma y su aplicación generarían la responsabilidad

internacional del Estado. Y si la genera es porque la norma interna no se ha

acomodado a la internacional, lo que equivale a reconocer que el Derecho

internacional sigue primando sobre el interno. Por ello, el profesor Virally ha

señalado que una tal norma interna constituiría una violación del Derecho

internacional. Por ello, el profesor Moreno Quintana ha podido escribir que

aparece un problema cuando el Derecho nacional de un Estado es contrario al

Derecha internacional, que le obliga totalmente.

Primacia del Derecho internacional

A pesar de que el artículo 7.º de la Constitución de 1931 no hablaba para nada

de la primacía del Derecho internacional, un comentarista de aquélla, el

profesor Pérez Serrano, uno de los mejores maestros que han pasado por las aulas

de la Universidad española y de quien me honro haber sido alumno suyo, ya había

señalado que el citado precepto significaba la primacía del Derecho

internacional sobre el interno, primacía que igualmente, pese al silencio de los

textos, ha visto Verdross en los preceptos correspondientes de la Constitución

alemana de Weimar y de la austríaca. En cambio, Kelsen, refiriéndose al artículo

9.° de la Constitución austriaca, que considera que las reglas generalmente

admitidas del Derecho internacional forman parte integrante del Derecho federal,

sostiene que éste se funda en la primada del Derecho interno, que daría

curiosamente valor al Derecho internacional. No es, pues, bastante señalar que

´´forman parte del ordenamiento jurídico interno". Como se ve, ello es causa de

duda y de discusión, y esa causa debe eliminarse ya de nuestra Constitución. Por

ello, en el artículo 7.º del borrador debería figurar con absoluta claridad la

citada primacía, porque si el Derecho internacional tiene tan sólo fuerza de

ley, puestos en lo peor cabría pensar en que alguna vez pudiera echarse mano del

aforismo "lex posterior derogat anterior", es decir, que por una ley posterior

se derogará una norma general de Derecho internacional Incorporada, aunque la

incorporación haya sido global, dado que ambas tienen el mismo rango y valor.

Tal método seria aplicable incluso para derogar normas taxativas de Derecho

internacional, que precisamente no pueden ser derogadas por acuerdo de los

Estados. Y esto podría suceder en una época en la que el individuo aparece ya

como sujeto directo del Derecho internacional en relación con un sector de ese

ordenamiento. El Derecho interno debe conformarse con el Derecho internacional.

Sin embargo, las tesis de que el Derecho interno es "mejor" que el Derecho

internacional merecen ser miradas con suma desconfianza por lo que tienen de

sospechosas.

Los redactores del borrador constitucional deberían tomar como modelo no las

constituciones menos generosas con el Derecho internacional, sino aquellas que

lo son más. En cambio, el párrafo 2 del artículo 7.º del borrador, cuando otorga

primacía al tratado internacional sobre la ley interna es casi correcto, al

estar en la linea del constitucionalismo moderno, de la jurisprudencia arbitral

y de la emanada del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Y de dicho

casi correcto porque habría de tenerse en cuenta el principio de reciprocidad

efectiva, del cual se hace gala en diversos puntos del articulado.

Reconocimiento de las normas generales

Por último, una solución a una duda: ¿Cuáles son las normas generales de Derecho

internacional? Las que dimanan del consenso de los Estados. El artículo 38 del

Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia es claro: Tratados

internacionales (naturalmente, los tratados-leyes), costumbre internacional,

principios generales del Derecho. Muchas normas han plasmado en las resoluciones

de Naciones Unidas, que no son sino el desarrollo y concreción de los principios

de la Carta (a la que por cierto se ignora, mientras la tienen en cuenta la

mayoría de las Constituciones de los Estados africanos). ¿Que dónde han de ser

buscadas esas normas generales? En esos textos y, como señala el citado artículo

38 del Estatuto del Tribunal de La Haya, en la jurisprudencia internacional y en

la doctrina "como medio auxiliar para la determinación de las reglas de

Derecho".

Los tribunales del Estado administradores de la justicia nacional son igualmente

administradores de la que se deriva del Derecho internacional; por ello están

obligados a indagar, conocer e interpretar sus normas, aunque esta labor resulte

menos cómoda, ciertamente, que la de abrir el Código Civil o el de Comercio.

 

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