Autor: García-Pelayo y Alonso, Manuel. 
   El proyecto constitucional y los derechos históricos     
 
 El País.    24/09/1978.  Página: ?-13. Páginas: 2. Párrafos: 51. 

El proyecto constitucional y los "derechos históricos"

Tras la aprobación por la Comisión Constitucional del Senado de la enmienda

vasca sobre los derechos históricos de los territorios Corales, EL PAÍS ha

venido ofreciendo distintas informaciones y documentos en tomo a dicho tema,

incluidos el texto elaborado por expertos de UCD y la contestación de un grupo

de foralistas vascos. Hoy presentamos el estudio realizado por el catedrático

Manuel García Pelayo, cuya labor investigadora es bien conocida en el campo del

Derecho político; durante años, su Derecho constitucional comparado fue un libro

de lectura obligada en la asignatura —cuyo ejercicio le estuvo vedado en España

tras la guerra civil, aunque pudo continuar su trabajo en América—, y más

recientemente se ha dedicado al estudio de los cambios operados en los sistemas

políticos de las sociedades industriales avanzadas.

M. GARCÍA PELAYO Las presentes lineas pretenden desarrollar algunas

consideraciones jurídicas sobre el tratamiento dado por el proyecto

constitucional a los llamados territorios forales, es decir, a las provincias

vascas, tratamiento que ha sido objeto de normas especiales tanto en el proyecto

aprobado por el Congreso (disposición adicional y disposición derogatoria, 2)

como en el aprobado por la comisión senatorial (disposición adicional).

En ambos textos se emplea la denominación, extravagante en nuestra época, de

«los derechos históricos». Se trata, en efecto, de una expresión anticuada,

aparentemente en el espíritu de la escuela histórica del Derecho, cuyas tesis

constituyeron una de las bases ideológicas de los movimientos tradicional islas

y reaccionarios del siglo pasado, frente a las tendencias racionalistas y

progresistas. En un sentido más próximo al del proyecto constitucional, la idea

de los derechos históricos fue desarrollada en el imperio austrohúngaro en la

segunda mitad del siglo XIX y comienzos del XX bajo el concepto de «Derecho

político histórico» (historische Staatsrecht). con lo que se significaba U

restitución de los antiguos territorios y derechos mayestatícos poseídos por las

coronas húngara, bohemia y croata antes de su incorporación al imperio de los

Habsburgo, con la consecuencia de que la vinculación de tales territorios al

complejo austrohúngaro no podría ir más allá de la Unión Real. Sólo Hungría

consiguió sus pretensiones, si bien todavía en el seno de ella Croacia reclamaba

su propio derecho político histórico.

En realidad, esta idea de los derechos históricos representa, en cualesquiera de

sus formas, la transferencia a entidades territoriales de los principios

legitimistas formulados originariamente para las monarquías; representa la

extensión a épocas completamente distintas del principio típico de la Edad Media

de la superior validez «del buen derecho viejo» frente al derecho nuevo, es

decir, exactamente la inversión de los términos sobre Jos que se construyen los

ordenamientos jurídicos modernos, en los que el derecho nuevo priva,

normalmente, sobre el viejo; representa, en fin, la pretensión de sustituir la

legitimidad racional por la legitimidad tradicional, pretensión que no tiene

sentido cuando la tradición se ha interrumpido durante largo tiempo.

E) proyecto constitucional

Pero pasemos a consideraciones más próximas. Ni el texto del Congreso ni el del

Senado ofrecen dudas en cuanto al sentido concreto y real de la expresión

«derechos históricos». En uno y otro caso se trata manifiestamente de restaurar

la validez jurídica (lo que no significa exactamente la vigencia) del régimen

foral anteriora 1839, para lo cual se procede a abolir las leyes en virtud de

las cuales dicho régimen fue directa o indirectamente sometido a transformación.

Es decir, que en nombre de la historia se pretenden anular jurídicamente 140

años de historia, con la consecuencia de que el llamado «derecho histórico» se

transforma en su contrario: en un útil de la razón política instrumental para

cancelar lo establecido por un proceso histórico más que secular. Veamos ahora

concretamente lo que tal regresión histórica significa o puede significar.

En ambos textos se establece la abolición de las leyes de 25 de octubre de 1839

y de 21 de julio de 1876. La primera de ellas es muy breve. Consta de dos

artículos, el primero de los cuales dice: «Se confirman los fueros de las

provincias vascongadas y de Navarra, sin perjuicio de la unidad constitucional

de la Monarquía»; e! segundo autoriza al Gobierno para que, previa audiencia a

las provincias interesadas, proponga a las Cortes tas modificaciones

indispensables en los fueros que reclamen el interés de las provincias y el

genera! de la nación.

La ley de 1876 es un poco más larga, pero su esencia está contenida en el

articulo primero, que dice: «Los deberes que la Constitución política ha

impuesto siempre a los españoles de acudir al servicio de las armas cuando la

ley los llama, y de contribuir en proporción de sus haberes a los gastos del

Estado, se extenderán, como los derechos constitucionales se extienden, a los

habitantes de las provincias de Vizcaya, Guipúzcoa y Álava del mismo modo que a

los demás de la nación.» El resto del articulado se refiere a la ejecución de

este precepto para ia cual se otorgan a las diputaciones vascas derechos y

funciones de los que carecían el resto de las diputaciones provinciales

españolas.

Volvamos a la primera de las mencionadas leyes. Es claro que los integristas

ferales no ponían en cuestión la confirmación de los fueros que tradicionalmente

venían haciendo los reyes de España. Lo que si ponían y ponen en cuestión es ia

clausula «sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía», cláusula

que, para cítara J. M. de Azaota (Vasconia y su destino. Madrid. Revista de

Occidente, 1976, tomo II. volumen I, página 290) «encierra la accidentada

evolución posterior... (y) que buscaba la posibilidad de atacar la entraña misma

de las instituciones forales bajo el pretexto de adaptar estas últimas al

régimen general de la monarquía española».

Así, pues, lo cuestionado es «la unidad constitucional de la monarquía» y. en

este sentido, se comprende que mientras el texto aprobado por el Pleno del

Congreso establece que la actualización •del régimen foral se llevará a cabo «en

el marco de la Constitución», en cambio esta cautela haya sido suprimida en el

texto que, a propuesta de la Minoría Vasca, ha sido aprobado por la comisión

senatorial.

Más adelante volveremos sobre este punto. Por ahora vamos a referirnos

someramente a las modificaciones de los derechos forales introducidas por la

legislación promulgada como desarrollo de la ley de 1839 y directamente por la

de 1876, modificaciones de las que, en virtud de la derogación de las

mencionadas leyes, podría solicitarse su anulación o, simplemente, considerarlas

automáticamente nulas.

Tales modificaciones son, entre otras, las siguientes: a) la abolición del «pase

foral» o especie de veto de las autoridades forales a las decisiones

legislativas, administrativas y judiciales del poder central; b) la supresión de

las aduanas internas y su establecimiento en las costas y fronteras nacionales;

c) la responsabilidad de las autoridades •dependientes del Gobierno central por

«la protección y seguridad pública» (todos estos preceptos se encuentran en el

decreto de 29 de octubre de 1841), a lo que hay que añadir, d) la obligación

para los habitantes de las provincias vascas ,de prestar el servicio militar y

de contribuir a los gastos públicos, establecida por la ley de 21 de julio de

1876, cuya derogación se establece específicamente en las dos versiones del

proyecto constitucional.

El Rey y los fueros

Además de ello hay una serie de consecuencias implícitas en las cuales es

imposible detenerse aquí. Diremos solamente que con la vuelta al status jurídico

anterior a 1839 podría llegarse a la pretensión de que el Rey jurara los fueros

de cada una de tas provincias vascas o que, al menos, pudiera polemizarse sobre

la pertinencia de ello, tanto más cuanto que el texto de la Comisión senatorial

no dice, como el del Congreso, que «la Constitución ampara y respeta los

derechos históricos de los territorios forales», sino que dice: «La Constitución

reconoce y garantiza los derechos históricos de los territorios forales.»

Otra consecuencia que podría tener la vuelta a la situación anterior a 1839

sería la restauración del principio de que los fueros sólo pueden ser

modificados por vía de pacto con el poder central. Es más, puede decirse que el

texto dei Senado admite este principio, bien que encubierto bajo fórmula de

procedimiento y sustituyendo la llamativa palabra «pacto» por la menos

llamativa, pero no menos efectiva, de «acuerdo».

En efecto, según la disposición adicional, «¡a reintegración y actualización (de

los derechos históricos) se llevará a cabo de acuerdo entre las instituciones

representativas de dichos territorios y el Gobierno». Dada la abolición por vía

constitucional de la ley de 1839, parece claro que por reintegración no puede

entenderse otra cosa que la restauración, la devolución o la restitución íntegra

del sistema foral anterior a 1839. Aquí, pues, no parece que haya que acordar

nada, sino simplemente formalizar algo ya decidido a nivel constitucional.

Por consiguiente, el acuerdo se limita a la actualización por la que parece hay

que entender la adaptación de los derechos históricos a las condiciones del

presente. Con ello se encomiendan al Gobierno unas funciones de índole

legislativa y hasta constituyente que está más allá de su esfera de acción.

Cierto que el acuerdo suscrito, una vez aprobado por el referéndum de los

territorios afectados, ha de ser sometido a las Cortes. Pero, ¿no significa este

procedimiento poner a las Cortes ante un hecho consumado so pena de provocar un

tremendo conflicto constitucional? Se establece, además, un método ad hoc para

las provincias vascas al margen de los cauces ofrecidos por la Constitución

pa,ra acceder a status autonómicos.

Por otra parte según el galimatías, quizá calculado, del párrafo tercero de la

disposición adicional, la finalidad de Estatuto que se elabore parece ser no,

como en los demás casos, la de concretar las posibilidades autonómicas previstas

por la Constitución, sino ía de incorporar los derechos históricos al

ordenamientojurídico.

Cabe preguntarse por la razón de estos métodos constitucionalmente exorbitantes.

Privilegio sustentado sobre sí mismo

La respuesta se encuentra en la primera línea de la disposición adicional

aprobada por la Comisión senatorial que «reconoce» los derechos históricos, lo

que podría interpretarse en el sentido de que más allá de la Constitución, y, al

parecer, con validez igual a ella, existe un círculo jurídico privativo, un

privilegia sustentado sobre sí mismo, unas inmunidades de los antiguos señoríos

cuyo reconocimiento se considera como condición para la integración de las

provincias vascas en el Estado español. La posibilidad de esta interpretación se

acentúa si se tiene en cuenta un hecho sobre el que ya hemos llamado la

atención, a saber, que mientras que el texto del Congreso dice que la

actualización del régimen foral se llevará a cabo en el marco de la

Constitución, en cambio, en el del Senado se ha evitado cuidadosamente este

condicionamiento constitucional; U Constitución se obliga explícitamente a

reconocer y garantizar los derechos históricos, pero las provincias vascas no se

obligan explícitamente a que la actualización de tales derechos se desarrolle

dentro del marco de la Constitución.

No soy tan simplista como para creer que se va a volver ipso facto a la

totalidad del régimen anteriora 1839, ni que se van a restablecer las aduanas en

Miranda de Ebro, ni que se va a revivir el pase foral, ni tampoco es de creer

que se exija inmediata y abruptamente la exención del servicio militar, ni mucho

menos que se vayan a restablecer otros derechos contenidos en el fuero de cada

una de las provincias que, caidos en desuso o incompatibles con las condiciónes

de la sociedad actual, han pasado a constituir lo que los alemanes llaman

«curiosidades jurídicas».

Tengo, además, la convicción, manifestada más de una vez, de que el significado

y los efectos reales de los preceptos constitucionales dependen del juego de los

partidos y, en general, de las actitudes y relaciones entre fos actores

políticos.

Pero ello no disminuye el hecho Je que los preceptos constitucionales sean el

regulador fundamental para la estabilidad y el funcionamiento del sistema

político. Y en este sentido estimo que el texto aprobado por Id Comisión

senatorial no cumple con las condiciones mínimas de funcionalidad de un precepto

constitucional, pues rebasa el borde tolerable de ambigüedad al garantizar algo

tan vago, difuso y confuso como son los «derechos históricos», sin más

especificación; esa heterogénea mezco. lanza de normas e instituciones públicas

y privadas de previsiones sobre la utilización del agua por las herrerías, sobre

gravámenes que se pueden imponer a los hijos y sobre mil asuntos más que nadie

en su sano juicio puede pretender reactualizar.

Esta ambigüedad básica es el comienzo de muchas más, abre paso a

interpretaciones teóricas y prácticas de gravedad incalculable y, sobre todo,

proporciona un arsenal de argumentos jurídicos que pueden ser esgrimidos, sea

articulados en estrategias políticas audaces y de largo alcance, sea para

finalidades más modestas —por ejemplo, destinadas a crear un ámbito privilegiado

en materia fiscal o en otro campo—, pero no por eso menos perturbadoras del

sistema político y la vigencia del orden constitucional.

Riesgos, todos ellos, que ni son eliminados por la candorosa afirmación de que

estando el precepto en la Constitución no puede contradecir a la Constitución,

ni pueden ser allanados por discursos parlamentarios sin fuerza vinculatoria.

Disposiciones forales citadas en el texto

REAL DECRETO de 25 de octubre de 1839. confirmando los fueros de las provincias

Vascongadas y de Navarra, sin perjuico de la unidad constitucional de la

monarquía.

(En 25.) Doña Isabel II, por la gracia de Dios y de la Constitución de la

monarquía española, Reina de las Españas, y durante la menor edad de la Reina

viuda doña Marta Cristina de Borbón, su augusta Madre, como Reina Gobernadora

del reino, a todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: Que las

Cortes han decretado y Nos sancionamos lo siguiente:

Articulo 1.° Se confirman los fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra,

sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía.

Art. 2l° El gobierno, tan pronto como lo permita, y oyendo antes a las

provincias Vascongadas y á Navarra, propondrá a las Cortes la modificación

indispensable que en los mencionados fueros reclame el interés de las mismas,

concillado con el general de la nación y de la Constitución de la monarquía,

resolviendo entreunte provisionalmente, y en la forma y sentido expresados, las

dudas y dificultades que puedan ofrecerse, dando de ello cuenta a las Cortes.

Por tanto mandamos á todos los tribunales, justicias, jefes, gobernadores y

demás autoridades, asi civiles como militares y eclesiásticas, de cualquier

clase y dignidad, que guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar la presente

ley en todas sus partes. Tendréislo entendido para su cumplimiento, y

dispondréis se imprima, publique y circule.—Yo la Reina Gobernadora. — Está

rubricado de la real mano,En palacio á 25 de octubre de 1839.A don Lorenzo

Arrazola.

DECRETO del Retente del reino de 29 de octubre de 1841 reorganizando la

administración de las provincias Vascongadas.

El Gobierno, si bien no profesa los principios de una centralización extremada

que ahogue los intereses provinciales y los municipales bajo el peso de la mano

fiscal, proclama la unidad administrativa y la dependencia efectiva de sus

agentes en todo lo que concierne á las funciones que la Constitución le

confiere: de otro mudo ni el Gobierno seria posible ni lo seria tampoco la

responsabilidad ministerial. De aquí la necesidad de que el ramo de protección y

seguridad pública en tas provincias Vascongadas se confie exclusivamente á los

agentes del Gobierno.

No es solo la acción del poder ejecutivo la que sufre obstáculos: el legislativo

recibe un nuevo velo que la Constitución rechaza: las leyes sancionadas por la

Corona desnpés de votada en las Cortes, á que asisten los representantes de las

provincias, del mismo modo que las disposiciones del Gobierno, se sujetan al

pase foral. que solo obtienen las que son del gusto de los participes del mando.

Ni se exime el poder judicial del requisito del pase: sus providencias son

fiscalizadas por la intervención extraña de la administración provincial que

pretende poder impedir la ejecución de los fallos de la justicia. Asi el pase

conspira contra la armónica división de los altos poderes del Estado, contra la

dignidad de la Corona y de las Cortes, contra las atribuciones del Gobierno y

contra la independencia judicial y la autoridad de la cosa juzgada: debe cesar,

pues, del todo como incompatible con la ley fundamental de la monarquía.

El establecimiento de las aduanas en las costas y fronteras ha sido siempre

considerado como conveniente; los buenos principios de administración y de

economía le recomiendan: la agricultura, la industria y el comercio le reclaman

de consumo; es también exigido por la unidad constitucional No es nueva esta

medida: en el reinado del Sr. D.Felipe V.y en la anterior época constitucional

tuvo efecto: conveniente es restablecerla consultandoal bien de estas provincias

y al de todas las de la nación.

Pero no basta esto: es menester mientras se reorganiza la administración del

país crear otra provisional: el ensayo hecho en Guipúzcoa ofrece buenos

resultados: la elección de una comisión económica y consultiva debe hacerse

extensiva á las provincias de Álava y Vizcaya. para que de este modo se asegure

la recaudación, distribución é inversión de los fondos públicos, y pueda

consultarse á las necesidades políticas y materiales de los pueblos.

DECRETO

Art. 2° El ramo de Protección y Seguridad pública en las tres provincias

Vascongadas estará sometido exclusivamente á los jefes políticos y á los

alcaldes y fieles bajo su inspección y vigilancia.

Art. 9.° Las aduanas desde 1.° de Diciembre de este año ó antes si fuese

posible, se colocarán en las costas y fronteras, á cuyo efecto se establecerán,

además de las de S. Sebastian y Pasages, donde ya existen, en Irún,

Fuenterrabía, Guetaria, Deva, Bermeo, Plencia y Bilbao.

LEY de 21 de Julio de 1876, haciendo extensivos á los habitantes de las

provincias Vascongadas los deberes que la Constitución de la Monarquía Impone a

todos los españoles, y autorizando al Gobierno para reformar el régimen foral de

las mismas en los términos que se expresan.

Articulo 1.° Los deberes que la Constitución política ha impuesto siempre á

todos los españoles de acudir al servicio de las armas cuando la ley los llama,

y de contribuir en proporción de sus haberes a los gastos del Estado, se

extenderán, como los derechos constitucionales se extienden, & los habitantes de

las provincias de Vizcaya, Guipúzcoa y Álava del mismo modo que á los de las

demás de la N ación.

Art. 2.° Por virtud de lo dispuesto en el articulo anterior, las tres provincias

referidas quedan obligadas desde la publicación de esta ley á presentar, en los

casos de quintas ó reemplazos ordinarios y extraordinarios del Ejército, el cupo

de hombres que les correspondan con arreglo á las leyes.

Art. 3.° Quedan igualmente obligadas desde la publicación de esta ley las

provincias de Vizcaya. Guipúzcoa y Álava á pagar, en ta proporción que les

correspondan y con destino á los gastos públicos, las contribuciones, rentas é

impuestos ordinarios y extraordinarios que se consignen en los presupuestos

generales del Estado.

Art. 4.° Se autoriza al Gobierno para que. dando en su día cuenta á las Cortes,

y teniendo presentes la ley de 19 de Setiembre de 1837 y la de 16 de Agosto de

1841, y el decreto de 29 de Octubre del mismo año, proceda á acordar, con

audiencia de las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya si lo juzga oportuno,

todas las reformas que en su antiguo régimen foral exijan, asi el bienestar de

tos pueblos vascongados como el buen gobierno y la seguridad de la Nación.

Ari. 5.° Se autoriza también al Gobierno, dando en su día cuenta á las Cortes:

Primero: Para dejar el arbitrio de las Diputaciones los medios de presentar sus

respectivos cupos de hombres en los casos de quintas ordinarias y

extraordinarias.

Segundo. Para hacer las modificaciones de forma que reclamen las circunstancias

locales y la experiencia aconseje, á fin de facilitar el cumplimiento del art.

3.° de esta ley.

Tercero. Para incluir entre los casos de exención del servicio militar á los que

acrediten que ellos ó sus padres han sostenido con las armas en la mano, durante

la última guerra civil, los derecho» del Rey legítimo y de la Nación, sin que

por estas exenciones se disminuya el cupo de cada provincia.

Cuarto. Para otorgar dispensas de pago de los nuevos impuestos por los plazos

que juzgue equitativos, con tal que ninguno pase de diez años, A las poblaciones

vascongadas que se hayan hecho dignas de tal beneficio por sus sacrificios de

todo género en favor de la causa legitima durante la pasada guerra civil, así

como á los particulares que hayan tenido que abandonar sus hogares por la misma

causa ó sido por ella objeto de persecuciones.

 

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